“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy
Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de
abandono afetivo pelos pais. A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta
Turma do STJ, que também analisa o tema, havia rejeitado a possibilidade
de ocorrência de dano moral por abandono afetivo.
No caso mais
recente, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido
reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono
material e afetivo durante a infância e adolescência. Na primeira
instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que
o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação
ao pai.
Ilícito não indenizável O
Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença. Em
apelação, afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o
abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415
mil.
No STJ, o pai alegou violação a diversos dispositivos do
Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava
não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso,
não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela
falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.
Dano familiar
Para
a ministra, porém, não há por que excluir os danos decorrentes das
relações familiares dos ilícitos civis em geral. “Muitos, calcados em
axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar
– sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou
compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações
parentais a que estão sujeitos os genitores”, afirmou.
“Contudo,
não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à
responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no
direito de família”, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a
interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição
Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e
irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações
familiares”.
Liberdade e responsabilidade A
ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral pode
envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor
e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos
que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do
autor e nexo causal.
Porém, ela entendeu que a par desses
elementos intangíveis, existem relações que trazem vínculos objetivos,
para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações
mínimas. É o caso da paternidade.
Segundo a ministra, o vínculo –
biológico ou autoimposto, por adoção – decorre sempre de ato de vontade
do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoção a
responsabilidade por suas ações e escolhas. À liberdade de exercício das
ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus
decorrentes, entendeu a relatora.
Dever de cuidar
“Sob
esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também
legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário
de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o
dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores
que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o
acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”,
explicou.
“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado,
para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a
ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do
filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy.
Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com
repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator
essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da
criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto
pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas
em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou.
Amor “Aqui
não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal
de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de
gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio
ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou
religioso.
“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos
objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e
comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações
concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações
voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos
demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que
serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou.
Alienação parental A
ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o
dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples
afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de
orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um
direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou.
Conforme a
relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de
prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras,
distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de
excludentes de ilicitude civil.
Ela destacou que cabe ao
julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano
moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a
possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca
deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos
menores.
“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a
ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole,
não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de
cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da
lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para
uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.
Filha de segunda classe No
caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as
dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de
segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de
desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente”
presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.
Alcançou
inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer
com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados
pela negligência paterna perduraram.
“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam,
é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do
recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e
também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em
detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra.
A
relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente
estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso
especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e
das consequências desse ato.
A Turma considerou apenas o valor
fixado pelo TJSP elevado, mesmo diante do grau das agressões ao dever de
cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil.
Esse valor deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data
do julgamento pelo tribunal paulista. No julgamento do STJ, ficou
vencido o ministro Massami Uyeda, que divergiu da maioria.
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